Segundo a eminente mestre ADA PELLEGRINI GRINOVER, sustentando-se em doutrina de NUVOLONE, a prova ilícita enquadra-se no grupo da prova vedada, entendida esta como a prova contrária, em sentido absoluto ou relativo, a uma específica norma legal, ou a um princípio de direito positivo.
Segundo NUVOLONE, a prova é vedada, em sentido absoluto, quando o direito impede, sempre, sua produção. E o é em sentido relativo, quando o ordenamento jurídico, conquanto aceitando o meio de prova, condiciona sua licitude à observância de determinadas formas.
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR assevera, também, que "quando veda a prova obtida ilicitamente, o que tem em mira o preceito constitucional não é o fato processual em si mesmo, mas a necessidade do coibir e desestimular a violação às garantias que a Carta Magna e o ordenamento jurídico que a complementa instituíram como regras indispensáveis à dignidade humana e à manutenção do império da lei".
Logo, uma vez no bojo do feito a prova obtida por meio ilícitos deverá ser de lá desentranhada, visto que sendo inadmissível a sua produção pela Constituição pátria, não pode ser considerada como prova, juridicamente falando.
Se tal prova é inidônea, logo imprestável para servir de base a uma decisão judicial para todos os efeitos, ineficaz, portanto. Se não for desentranhada do processo, deve ser totalmente desconsiderada para efeito de decisão, sob pena de se macular, irremediavelmente, todo o processo judicial.
A decisão judicial que tenha por sustentáculo provas ilícitas desfavorável ao réu é totalmente nula e passível de desconstituição via revisão criminal ou apelação.
A Carta Magna afirma com muita propriedade que "entre as garantias fundamentais a Constituição inclui a vedação ao uso em processo de "provas obtidas por meios ilícitos" (art. 5º, inc. LVI), e entre estas o problema mais freqüente e complexo refere-se à tutela, também fundamental, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e da intimidade (art. 5º, XII e X)".
Como exemplo a vedação de provas obtidas por meio de escuta e gravação de comunicações telefônicas foi categoricamente proclamada pela Carta Magna, que somente a excepcionou para a investigação do processo criminal e mediante prévia autorização judicial.
O eminente ministro CELSO DE MELLO afirma que as gravações feitas por um dos interlocutores, sem o prévio assentimento e conhecimento do outro é imprestável para servir de prova em processo judicial:
"a gravação de conversação com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento – precisamente por realizar-se de modo sub-reptício – envolve quebra evidente de privacidade, sendo em conseqüência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, a meu juízo, como causa obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito à privacidade (CF, art. 5º, X) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer a persecução penal do Estado. A gravação de diálogos privados, quando executada com total desconhecimento de um dos seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão da acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório".
Tal narrativa acima faz parte de peça de defesa preliminar em um caso criminal. Pasmem que a Delegacia aceitou uma prova ilicita para indiciar o suposto acusado, o Ministério Público ofereceu denúncia baseado em tal gravação clandestina, dois juízes aceitaram tal prova, sendo um do juizado especial criminal e outro da vara criminal para qual foi enviado o processo, demonstrando total despreparo, negligencia e impericia de profissionais que possuem missão de proteger e tutelar os interesses da sociedade e da justiça.
A cada dia presencio nos tribunais um desrespeito aos cidadãos, às leis e ao bom senso. São sentenças, despachos e atos tão grotescos que põe em xeque a credibilidade do sistema judicial e demonstra a existência de caminhos tortuosos e desvirtuados do que se aprende nas universidades e doutrina.
Não identifico nenhuma voz que se levante e critique tais assombrações juridicas, aceitando-as com passividade estranha. Começo a sentir náuseas e um odor nada agradável que me faz crer que alguma coisa está putrefada e o cadáver exposto é ignorado...Que Deus nos guarde...
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